在债权人与债务人之间的主合同需要进行变更的时候，是不是只需要债权人与债务人双方达成一致就可以变更了?变更主合同是否需要征询抵押人的意见?倘若双方无需征询其意见，抵押人对变更后的主合同不承担担保责任吗?
我国担保法第24条:债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。根据我国担保法的这一规定,主合同变更对担保责任的影响似乎是显而易见的,即:
1.主合同变更应经保证人同意;
2.未经保证人同意而且是书面同意,保证责任将被免除;
3.允许当事人在保证合同中作另行约定。
从该条款的文义来看,对主合同变更并未区分具体情况,可以而且也应当理解为主合同的任何变更,包括对主债务范围缩小的变更,非经保证人书面同意,都将导致保证责任的免除。
那么担保法这一规定是否恰当,是否存在不合理性,审判实践中究竟应如何掌握,理论界和司法界都存在不同认识。
持肯定意见者主要有两方面的理由:一是从当事人意思自治角度考虑,认为保证合同系保证人与债权人所为的一致的意思表示,债权人与债务人未经保证人同意变更主合同并进而影响保证合同,违背了保证人的真实意思表示。因此,保证人不再承担保证责任。二是从法律关系的变更与消灭考虑,认为“主合同内容的变更,引起主债务人和债权人的权利和义务的变化,在主合同内容变更的范围内,原债权债务关系消灭,新债权债务关系产生。因保证合同具有附随性,保证合同随原债权债务关系的消灭而消灭”。
此外还有人基于操作实务考虑,认为“债权人与债务人协议变更主合同是缩小还是扩大了主债务的范围,不好界定。因为单纯标的额的缩小并不一定实质上缩小了主债务,保证责任也不一定就能缩小。因此,干脆采取主合同变更一律要经保证人书面同意的规定”。
综上所述，即使对于这一条规定，大家持有不同观点，但是作为我国公民，无论持有那一种观点，都应按照我国《担保法》实行。所以，如果抵押人未同意主体合同的变更，并且合同中没有另外规定的，抵押人对变更后的主合同不承担担保责任。